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② 타인을 고용하지 않고 본인이 직접 노무를 제공하는 자, 마땅히 근로자로 인정받아야할 자의 근로자성을 부인하고 그 결과 근로자의 개념을 더욱 좁히는 것이나 다름없는 것이다. 독일에서는 단지 경제적 의존만을 준근로자의 요건으로 삼고 있음에 비해 우리나라에서 논의되는 유사근로자의 기준은 1인에게 전속되고 지휘구속을 받을 것으로 요건으로 하여 우리의 유사근로자는 독일이나 이탈리아에서는 근로자로 인정될 여지가 높은 것이다. 그러나 문제는 독일에서 유사근로자로 취급되는 유형과 현재 우리나라에서 근로자 여부가 문제되는 유형은 현격하게 다르다는 점이다. 그러나 뒤에서 자세히 살펴보겠지만 판례는 대공장, 방송사 구성작가와 같이 업무내용이 근로자의 재량에 맡겨져있는 재량근로형, 골프장 경기보조원 등에 대하여 독일이나 이탈리아의‘유사근로자(준근로자)’의 개념을 도입하여 노동법 중 일부 조항을 적용하는 방안이 논의되고 있으며 유사근로자의 요건으로는‘① 특정 사업자를 위해 노무를  ......

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특수고용형태의 근로자성 인정 여부를 포함한 노동법상 문제 검토 - 독립노동 - 특수고용형태의 근로자성 인정 여부를 포함한 노동법상 문제 검토

독립노동 - 미리보기를 참고 바랍니다.

특수고용형태의 근로자성 인정 여부를 포함한 노동법상 문제 검토

1. 독립노동의 의의와 유형

독립노동이란 근로계약이 아닌 다른 계약(대개 도급계약이나 위탁계약)에 의해 타인에게 자신의 노무를 제공하는 근로의 형태를 의미한다. 독립노동의 태양은 학습지교사와 같이 회사 밖에서 주로 근로를 제공하는 외근형, 레미콘 운전사와 같이 레미콘 차량 등 일정한 생산수단을 가지는 생산수단 소유형, 방송사 구성작가와 같이 업무내용이 근로자의 재량에 맡겨져있는 재량근로형, 골프장 경기보조원과 같이 제3자로부터 보수를 지급받는 형태 등으로 대략 나누어 볼 수는 있지만 현재에는 이외에도 매우 다양한 업종과 업무에서 독립노동이 등장하고 있다.

독립노동은 그 종속성의 정도에 따라 다양한 스펙트럼을 가진다. 차량을 소유하고 있는 운송차주만 해도 거리에 따라 보수를 받는 경우도 있고 운송수입의 일정 비율을 보수를 받는 경우(이윤을 분배받는 것과 비슷하다)도 존재한다. 이러한 독립노동자들은 전형적인 근로관계에 비해 지휘감독의 정도나 대가산정방식의 특수성으로 인하여 사용자로부터 일견 독립되어 노무를 제공하는 것처럼 보이기는 하지만 독립된 개인사업자로 인정될 정도까지는 아니기 때문에 이들 중 어느 범위까지를 노동법상 근로자로 보아야 하는지의 문제가 제기된다.

그러나 뒤에서 자세히 살펴보겠지만 판례는 대공장, 정규직, 생산직 근로자들을 주로 염두에 두고 구체적이고 대면적인 업무지시의 존재나 출퇴근시간과 장소의 특정을 근로자로 판단함에 있어 매우 중요한 요소로 보기 때문에, 전형적인 근로자와 전형적인 사업자 사이에 존재하는 다양한 근로형태를 제대로 규율하지 못하고 있다. 그 결과 최근 구조조정의 일환으로 독립사업자화가 광범위하게 진행되고 있는 과정에서 실질은 근로관계이나 사업자등록의 형식만을 갖춘 소위 위장자영인이 증가하고 있지만 이들은 노동법의 보호에서 제외되고 있다.

한편 현재 노사정위를 중심으로 보험모집인, 골프장 경기보조원 등에 대하여 독일이나 이탈리아의‘유사근로자(준근로자)’의 개념을 도입하여 노동법 중 일부 조항을 적용하는 방안이 논의되고 있으며 유사근로자의 요건으로는‘① 특정 사업자를 위해 노무를 제공하고 이로 얻은 수입으로 생활하는 자, ② 타인을 고용하지 않고 본인이 직접 노무를 제공하는 자, ③ 노무제공에 있어서 직간접적인 사용자의 지휘감독을 받는 자’ 정도가 제시되고 있다. 그러나 문제는 독일에서 유사근로자로 취급되는 유형과 현재 우리나라에서 근로자 여부가 문제되는 유형은 현격하게 다르다는 점이다. 독일에서는 단지 경제적 의존만을 준근로자의 요건으로 삼고 있음에 비해 우리나라에서 논의되는 유사근로자의 기준은 1인에게 전속되고 지휘구속을 받을 것으로 요건으로 하여 우리의 유사근로자는 독일이나 이탈리아에서는 근로자로 인정될 여지가 높은 것이다.

지금 필요한 일은 현재의 근로관계에 있어 변화하는 종속성의 지점을 포착하여 이를 근로자개념의 판단기준으로 재구성하는 일이다. 이러한 노력을 기울이지 않고 외국 입법례에 문의하는 것은, 마땅히 근로자로 인정받아야할 자의 근로자성을 부인하고 그 결과 근로자의 개념을 더욱 좁히는 것이나 다름없는 것이다.

2. 근로자성 인정 여부에 대한 판례의 태도

법원은 근로자로의 인정 여부를 계약형식이 아니라 노무제공의 실태를 기준으로 판단하되 그 기준을 종속성 유무로 보고 있고, 종속성 유무는 12가지의 판단지표와 제반사정을 고려하여 종합적으로 판단해야 한다는 입장에 있다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 계약이 민법상의 고용계약이든 또는 도급계약이든 그 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기서 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙·복무규정·인사규정 등의 적용을 받으며 업무수행 과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속

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